Meglo razpihovati, ne zgoščevati

Moj dobri kolega s področja ustavnega prava Matija Žgur je v članku (Mladina, 5. septembra) napisal, da bo z njim »skušal razpihati kakšno meglico« iz doslejšnjih razprav o trenutno žgočem vprašanju »poslanca zapornika«. Bojim se, da mu to ni uspelo. Namesto da bi se opredelil do ključnih, izhodiščnih spornih vprašanj, kar je pogoj za »razpihovanje megle«, se po štirih premalo jasnih uvodnih načelnih odstavkih njegova misel vrti samo še po obrobju »anticiklona« (njegova prispodoba), ki tu že ves čas »uspešno« zamegljuje bistvo problema – ali skriva »oko ciklona«, če nadaljujem njegovo prispodobo. O tem članku sva si že nekajkrat izmenjala (medsebojno prijazna, a vsebinsko nasprotujoča si) mnenja po elektronski pošti, zdaj nadaljujeva v Mladini.

Čeprav že na začetku članka zapiše, da primer Janša »razkriva pomanjkanje sistemske rešitve problema, ki se zato lahko kaj hitro ponovi«, se nato namesto temu, kako ta sedaj nerešeni sistemski problem rešiti, raje posveti polemiki z »varuhi mandata«, kot označi (po dr. Accettu) tiste, ki mislimo, da do takrat, ko bo ta sistemski problem rešen s spremembo zakona, Janši že potrjenega mandata pač ni več mogoče odvzeti (razen če se še zgodi kaj takega, kar bi bilo zakonski razlog za prenehanje mandata). Ključni problem torej le omeni – in ga nato pusti povsem ob strani.

Nejasno zastavljeno izhodišče razmišljanja

Poleg tega je v načelnem uvodu nenatančno zastavljeno izhodišče razmišljanja: da gre za pomembno ustavnopravno vprašanje, ki pa »vključuje močan moralni naboj«, ki zahteva »razmislek, katere so temeljne vrednote naše pravne in politične skupnosti«. S tem se seveda strinjam. Nejasnost se začne vpletati v to razmišljanje, ko avtor začetno jasno povezano vprašanje razstavi na dve (»eno je ustavnopravne in drugo moralno-politično narave«: kaj je v skladu »s temeljnimi vrednotami naše politične skupnosti«) in še doda, da »odgovor na eno vprašanje ne more biti diametralno nasproten odgovoru na drugo«. Seveda ne, dokler kot temeljne vrednote naše politične skupnosti razumemo z ustavo priznane in v njej zajete vrednote in tega vprašanja ne »razstavimo« na dve ločeni vprašanji. Če prvo vprašanje formuliramo tako ozko kot avtor v članku (ali lahko veljavno izvoljeni obsojenec kljub temu ostane poslanec – in pri tem zanemarimo vse druge pravno-moralne vidike tega vprašanja), drugo vprašanje pa čustveno »nabijemo« z oznako »obsojenec zaradi kaznivega dejanja, storjenega z zlorabo javne funkcije«, in pri tem pozabimo, da smo tik pred odločitvijo najvišjih sodišč v državi, ali je bila ta obsodba sploh zakonita ali ne, in pozabimo še to, da bi po ustavnih načelih v takih primerih morali izvrševanje sankcij odložiti, dokler se to najpomembnejše vprašanje ne reši (oboje pa sta tudi moralno še kako »nabiti« vprašanji) – potem sta odgovora na tako nekorektno razločeni vprašanji lahko celo nasprotna, češ, tudi če bi »ustavnopravno« (zgolj pravno-tehnično gledano) tak obsojenec lahko ostal poslanec (ker mu zakon kandidiranja ni prepovedal), pa to »moralno-politično« ne bi bilo sprejemljivo. Toda ne po ustavnopravnih moralnih merilih, ki vsebujejo še kakšno drugo moralno merilo, ne zgolj to, da se nam upira imeti obsojenca med zakonodajalci. Na primer to, da ni moralno šteti za hudega, funkcije poslanca nevrednega kršitelja prava nekoga, za kogar bosta vrhovno in ustavno sodišče v kratkem šele povedali, ali sploh je kršil pravo (storil kaznivo dejanje) ali ne. Stališče »saj je njegova obsodba vendar že pravnomočna, ali ni to dovolj?« lahko razumem pri laikih, ki razlike med rednimi in izrednimi pravnimi sredstvi ne poznajo ali dobro ne razumejo – pri pravnikih ga zavračam.

Kaj vse tu še »zamegljuje« jasen pogled

Naslednje zameglitve so nato vse že v polemiki z »varuhi mandata«. Prva: zavračanje našega domnevnega argumenta »normativne moči ljudske volje«, zaradi katere naj bi ta ljudska volja (volivcev) delovala »kot odpustek za pravnomočno sodbo«. Toda naš argument sploh ni bil, da bi volitve izražale »normativno« ljudsko voljo in da bi ta lahko izničila pravnomočno sodbo – to nam je bilo gladko »podtaknjeno« (verjetno iz površnosti). Pravnomočno sodbo lahko »normativno« razveljavi le sodišče, nihče drug. In morda jo tudi bo, na to odločitev še čakamo. Volivci (ni pomembno, koliko, pomembno je, da na zakonit način – in vsi poslanci so po ustavi »predstavniki vsega ljudstva«!) so Janšo izvolili za poslanca – in s tem mu niso podelili »odpustka za pravnomočno sodbo«, ampak mandat za opravljanje zakonodajne funkcije, ene od treh najvišjih oblastvenih funkcij v državi.

To ni bila »normativna«, ampak volilna odločitev. Vanjo pa parlament lahko poseže samo, kadar mu ustava in zakon to jasno dovoljujeta, drugače ne. Poudarjam besedo »jasno«: za vse omejitve ustavnih pravic (tiste, s katero ljudstvo oblikuje svoje predstavništvo, kvečjemu še bolj) velja, da jih lahko omejuje le jasni zakon, lex certa. Brž ko se pojavi dvom ali nejasnost, ali neki zakon to pravico omejuje ali ne, stopi v ospredje dobro znano interpretativno načelo in dubio pro libertate – da je v dvomu treba odločiti v prid pravici in ne omejevanju te. Samo do teh dveh ključnih argumentov se je treba jasno opredeliti – in »megle« ni več. Če ta dva argumenta držita, lahko takoj opustimo vsa »pravniška nadmudrivanja«, ali 9. člen zakona o poslancih morda vendarle lahko razlagamo tako, da velja tudi za ovire, ki so nastale in bile znane že pred potrjevanjem kandidatur. Če to iz njega ni povsem jasno in je zoper tako interpretacijo mogoč vsaj »razumen dvom« (v tem konkretnem primeru pa še vse kaj več kot to), potem to pač ni lex certa – in konec debate. Pa še nekaj: če tega dvoma ne bi bilo in bi bila to lex certa, potem bi bila to ovira že za potrditev kandidature, po izvolitvi pa za potrditev mandata izvoljenega. Potem ko so pristojni organi gladko potrdili kandidaturo in mandat, bi bila – če se imamo za pravno državo – taka odločitev lahko pravno izničena ali drugače dezavuirana samo v zakonitem postopku, ki bi ga opravil za to pristojni organ. Je tu – vsaj med pravniki – res potrebna še kakšna beseda?

Kolega Žgur je poskusil »zavrtati« dodatno luknjo dvoma tudi s tezo, da 82. člen ustave od zakonodajalca zahteva (in mu ne le »dovoljuje«), da z zakonom določi, kdo ne sme biti izvoljen za poslanca. Iz tega lahko pravniki razvijemo sicer čisto zanimivo teoretično razpravo – za rešitev konkretnega primera Janša pa je to povsem nepomembno: ta dodatni dvom nejasnost veljavne zakonske ureditve samo še poveča.

Volivci so Janšo izvolili za poslanca – in s tem mu niso podelili »odpustka za pravnomočno sodbo«, ampak mandat za opravljanje zakonodajne funkcije.

Sporna hipotetiziranja v nadaljevanju članka

V zelo sporna hipotetiziranja nato zanese avtorja v sedmem in osmem odstavku članka. V sedmem skuša trditev, da je bil Janša zakonito izvoljen, čeprav je bil pravnomočno obsojen že pred kandidiranjem, problematizirati z zbujanjem dvoma o tem, ali so »volivci SDS resnično želeli, da se v parlament prebije prav ta kandidat«. No, poleg kolega Žgurja o tem najbrž resno dvomi malokdo – a tudi, če bi o tem dvomili vsi, bi bil to še vedno samo dvom, popolnoma nič več. V osmem odstavku pa se je avtor spustil celo v psihologiziranje, ali tako izkušen vrhunski politik kot Janša res lahko »utemeljeno pričakuje, da mu bo navkljub obremenjenosti s pravnomočno sodbo, na podlagi katere že prestaja kazen v zaporu, brez zapletov omogočeno opravljati mandat«. Kaj Janša lahko pri tem »utemeljeno pričakuje« in česa ne, nima prav nobenega pomena za presojo, ali se mu že potrjeni mandat lahko en dan ali pa tri mesece po potrditvi odvzame iz razloga, ki je obstajal in bil vsem znan že takrat, ko so mu mandat potrdili kot povsem zakonit.

V zadnjem, devetem odstavku članka avtor nato polemizira še z mnenjem zakonodajno-pravne službe DZ in se pri tem sklicuje na podobno kritično stališče pravnika Dina Bauka iz ene od prejšnjih številk Mladine – ne zavzame pa nobenega stališča do mojega odgovora na Baukove (in tudi njegove lastne kasnejše) pomisleke. To moje mnenje je bilo sicer res v Mladini objavljeno šele v isti številki kot Žgurjev članek, toda ob pisanju sva oba poznala že oboje: jaz Žgurjeva stališča in on moja, ker sva si jih prijateljsko sproti izmenjevala. Ampak to, da sem na Baukove in Žgurjeve pomisleke zadnjič že odgovoril, tu spet ni bistveno – to navajam le za tiste (verjetno skrajno redke bralce), ki bi se jim še ljubilo v tem »pravniškem nadmudrivanju« poglabljati v podrobnosti, kaj je kdo res rekel in kako mu je oni drugi odgovoril. Bistveno je nekaj drugega: tudi če bi v kritiki stališča zakonodajno-pravne službe DZ imela prav Žgur in Bauk (in ne jaz), bi bila to samo še ena potrditev tega, da določba 9. člena zakona o poslancih nikakor ni jasna, ampak precej nejasna, če pa jo zakonodajno-pravna služba samega parlamenta in Krivic razlagata tako, Bauk in Žgur pa ravno nasprotno. Drži?

»Vremena bodo Kranjcem se zjasnile«?

Kolega Žgur članek sklene takole: »Zato velja podpreti ustanovitev skupine ustavnopravnih strokovnjakov, ki naj za poslance pripravi celovito in dobro utemeljeno ustavnopravno analizo problema. Verjamem, da se nam obeta sončna jesen.« V to drugo upam tudi jaz, ker v naravi po dolgotrajnem dežju pogosto res sledi daljše sončno obdobje (jeseni pod imenom »babje« ali »indijansko poletje«) – da bi se nam tudi v politiki in pri dvigu sedanje stopnje ustavnopravne kulture že tako kmalu obetala »sončna jesen«, pa žal ne verjamem. Zelo skeptičen sem že glede pričakovanja, da bi »skupina neodvisnih pravnikov«, kot jo zadnje dni vsi označujejo, res zmogla – glede na svojo izrazito enostransko sestavo in tudi glede na hude pritiske, kako hitro naj bi to delo opravila – »za poslance pripraviti celovito in dobro utemeljeno ustavnopravno analizo problema«. No, pustimo se presenetiti!