Nekateri so za vroče

Zdi se, da gre deževno avgustovsko vreme na roke sicer razgreti ustavnopravni razpravi o prenehanju mandata poslancu, ki bi morda dosegla celo vrelišče, če ne bi potekala v nekoliko ohlajajočem ozračju. Intenzivnosti razprave se ne moremo čuditi. Vsaj trije razlogi govorijo o pomembnosti problema, ki je nastal po julijskih volitvah: prvič, postavilo se je pomembno ustavnopravno vprašanje, ki še ni bilo normativno, doktrinarno in praktično rešeno; drugič, problem vključuje močan moralni naboj, zaradi katerega je potreben razmislek, katere so temeljne vrednote naše pravne in politične skupnosti; tretjič, v konkretnem primeru posameznika, ki je tako ali drugače bistveno zaznamoval politično podobo Slovenije, se ti dve razsežnosti intenzivno prepletata.

Nekateri razpravljavci sicer predlagajo, da bi pravno razpredanje o tej temi končali, saj je odločitev navsezadnje politična, odgovornost zanjo pa bodo morali sprejeti politiki. Četudi je to res, v prid nadaljevanju razprave (in zato tudi koristnosti ustanovitve strokovne skupine) govorita vsaj dva pomembna argumenta: prvič, vsaka politična odločitev, če naj ne obvelja za arbitrarno in utemeljeno na argumentu moči, mora imeti podlago v prepričljivih pravnih utemeljitvah; drugič, dejstvo je, da konkretni primer le razkriva pomanjkanje sistemske rešitve problema, ki se zato lahko kaj hitro ponovi.

V ustavni demokraciji se ne vox populi ne vox Dei ne moreta postaviti nad zapleteni sistem pravnih načel, pravil in drugih mehanizmov.

Pregovor pravi, da se po vremenu Jerneja jesen nareja. Glede na to, da te vrstice pišem na predvečer Jernejevega godovanja, bom zavoljo jasnejše jeseni skušal razpihati kakšno meglico, ki se je oblikovala v doslejšnji razpravi, da bi morda vremena Slovencem se vendarle zjasnila.

Kje nastajajo tople fronte?

V središču razprave je torej iskanje odgovorov na dve konkretni vprašanji – eno je ustavnopravne in drugo moralno-politične narave. Pri ustavnopravnem vprašanju moramo odgovoriti, ali lahko oseba, ki je bila veljavno izvoljena za poslanca državnega zbora, a je bila pred tem pravnomočno obsojena na zaporno kazen, daljšo od šestih mesecev, navkljub tej okoliščini opravlja funkcijo poslanca (natančneje: ali tretja alineja prvega odstavka 9. člena zakona o poslancih (ZPosl) velja tudi za primere, v katerih je okoliščina, zaradi katere je predvideno prenehanje mandata, nastala pred nastopom funkcije). Moralno-politično vprašanje pa bi se lahko glasilo tako: ali se sklada z našim intimnim in skupnostnim razumevanjem temeljnih vrednot naše politične skupnosti, da oseba, ki je bila pravnomočno obsojena zaradi kaznivega dejanja, storjenega z zlorabo javne funkcije, (ponovno) opravlja funkcijo predstavnika ljudstva? V nadaljevanju se osredotočam predvsem na prvo vprašanje, čeprav odgovor nanj ne more mimo etične razsežnosti problema – temeljne ustavne vrednote so večidel tudi temeljne moralne vrednote neke politične skupnosti. Odgovor na eno vprašanje tako ne more biti diametralno nasproten odgovoru na drugo.

Ciklonsko območje ...

»Varuhi mandata«, kot v nedavni spletni kolumni tiste, ki menijo, da bi Janez Janša moral obdržati pridobljeni mandat, poimenuje dr. Matej Accetto, svoje mnenje utemeljujejo predvsem z dvema argumentoma: prvi se nanaša na varstvo volilne pravice in s tem povezana legitimna pričakovanja kandidata (sedaj poslanca) na eni strani in njegovih volivcev na drugi strani. V povezavi s slednjimi se pojavlja tudi argument »normativne moči ljudske volje«, po katerem naj bi imela volja volivcev odločujoči normativni učinek; drugi argument pa je tisti, ki sporno določbo zakona o poslancih razlaga tako, da ta velja zgolj za primere, v katerih se razlog za prenehanje mandata pojavi po tistem, ko posameznik že nastopi funkcijo poslanca. Menim in v nadaljevanju utemeljujem, da ti argumenti ne vzdržijo in da bi zato morali »varuhi mandata« ponuditi druge, prepričljivejše argumente.

... in območja anticiklona

Naj začnem z opazko, ki za rešitev konkretnega primera morda ni neposredno relevantna, nanaša pa se – če naj ostanem zvest vremenski tematiki – na središče nevihte oziroma problema: opravka imamo s protiustavnopravno praznino, ki je posledica umanjkanja ustrezne zakonodaje, ki bi normativno konkretizirala ustavno zahtevo (in ne pooblastilo, možnost, dovoljenje itd., kot napačno trdijo nekateri) iz drugega odstavka 82. člena ustave, da se z zakonom določi, kdo ne sme biti izvoljen za poslanca. Čeprav med strokovnjaki (in zdi se, da celo med politiki) obstaja soglasje, da bi takšna zakonodaja pravnomočno obsojenemu (pod določenimi dodatnimi pogoji) morala preprečiti kandidiranje na državnozborskih volitvah, številni med njimi trdijo, da zaradi odsotnosti takšne prepovedi nimamo druge pravne rešitve, kot da takemu, ki mu je bilo dovoljeno kandidirati na volitvah in je bil v parlament tudi izvoljen, dopustimo, da mandat opravlja. To naj bi narekovali njegova legitimna pričakovanja, potem ko je bil izvoljen (skladno z načelom predvidljivosti prava), in tudi legitimna pričakovanja tistih, ki so takega posameznika (vedoč za to okoliščino) volili. Menim, da ta argumentacija ne vzdrži.

Ne vzdrži tam, kjer pravi, da so volivci poznali Janševo obremenilno okoliščino, a so ga navkljub temu (ali celo prav zato? – v parlamentu prenekatere od evropskih držav so se v zadnjem času znašli tudi stranke in posamezniki, ki odkrito pozivajo k nasilju nad manjšinami ali pa so celo sami obtoženi za nasilna kazniva dejanja) želeli izvoliti v parlament. V smislu vox populi, vox Dei torej. Ta del argumenta je šibak vsaj iz dveh razlogov. Prvič zato, ker slovenski volilni sistem volivcem ne daje možnosti odločati o posameznih kandidatih z liste, ki jo je za posamezno volilno enoto predložila stranka. Volivci imajo deloma vpliv na to, ali bo posamezni kandidat iz njihovega volilnega okraja navsezadnje tudi izvoljen v parlament, a gre v resnici za glasovanje o strankah in ne o posameznikih. Vprašljiv je torej sklep, da so volivci SDS resnično želeli, da se v parlament prebije prav ta kandidat. Drugič, argument ne zdrži predvsem s stališča razumevanja ustavne demokracije kot sistema, ki na vrh vrednot pravno-političnega sistema ne postavlja večinske ljudske volje, temveč varstvo človekovih pravic in drugih ustavnih vrednot, ki se v pomembnem delu prekrivajo z najpomembnejšimi moralno-političnimi vrednotami neke družbe. Normativna moč ljudske volje je v ustavni demokraciji tako bistveno omejena. Zato tudi ne more sama po sebi delovati kot nekakšen odpustek za pravnomočno obsodbo. V ustavni demokraciji se ne vox populi ne vox Dei ne moreta postaviti nad zapleteni sistem pravnih načel, pravil in drugih mehanizmov, ki zagotavljajo uresničevanje temeljnih pravnih in moralnih postulatov politične skupnosti.

Se sklada z našim razumevanjem temeljnih vrednot naše politične skupnosti, da oseba, ki je bila obsojena zaradi zlorabe javne funkcije, opravlja funkcijo predstavnika ljudstva?

Navedena argumentacija pa ne vzdrži še na eni točki. Vprašajmo se, ali je Janez Janša čisto navaden kandidat oziroma poslanec. Ali lahko posameznik, ki je desetletja opravljal najvišje funkcije v zakonodajni in izvršilni veji oblasti, ki natanko pozna ustavno ureditev (tudi problematiko neizvedenega drugega odstavka 82. člena ustave) in ki na podlagi izkušenj več kot dobro razume konkretne pravno-politične probleme svojega primera, resnično utemeljeno pričakuje, da mu bo navkljub obremenjenosti s pravnomočno obsodbo (na podlagi katere že prestaja kazen v zaporu) brez zapletov omogočeno opravljati mandat? So s tega vidika pričakovanja Janeza Janše glede mandata res enaka pričakovanjem drugih poslancev? Čeprav smo tu na spolzkih tleh varstva pasivne volilne pravice in spoštovanja načela predvidljivosti prava, vseeno menim, da nam slaba vremena ne bi smela pretirano zamegliti razuma, ki na podlagi dejstev konkretnega primera kliče po drugačnem obravnavanju teh primerov.

Drugi argument, na katerega se sklicujejo »varuhi mandata«, je tisti o omejeni veljavnosti 9. člena ZPosl. Zakonodajno-pravna služba (ZPS) državnega zbora na primer že takoj v začetku svojega mnenja zapiše: »Trenutek, ko je poslanec pravnomočno obsojen na nepogojno kazen zapora, daljšo od šestih mesecev, je namreč bistvena razlikovalna okoliščina med položajem, ki ga ureja tretja alineja prvega odstavka 9. člena ZPos, in obravnavanim primerom.« Glavna težava mnenja ZPS je, da brez ustrezne utemeljitve predpostavi tisto, kar je v resnici osrednji problem, vsa nadaljnja argumentacija pa nato izhaja iz te predpostavke, ki bi jo bilo treba najprej prepričljivo utemeljiti – to pa ni bilo narejeno. Enako meni Dino Bauk, ki v predzadnji številki Mladine zapiše: »Da bi torej z interpretativnimi posegi zadovoljivo utemeljili omejitev njene veljave zgolj na poslance, ki bi bili obsojeni na zaporno kazen med samim mandatom, bi morali pristaši te interpretacije pokazati, da je imel zakonodajalec ob sprejemu določbe v resnici namen razlikovati med na zaporno kazen obsojenimi poslanci, glede na to kdaj so bili obsojeni.« Hkrati menim, da mnenje ZPS odslikava precej slabo rabo razlagalnih argumentov. Tako na primer ni nujno res, da sistematična razlaga sporne določbe zakona pokaže, da so v zakonu navedeni razlogi za prenehanje funkcije »razlogi, ki nastopijo po nastopu funkcije«: ni si težko zamisliti scenarija, po katerem bi kandidat na predvečer volitev padel v globoko komo, a bil navkljub temu izvoljen za poslanca. Trajna nezmožnost, ki jo isti člen zakona določa kot razlog za prenehanje mandata, bi tako nastala pred izvolitvijo – bi za takšnega poslanca njegovi kolegi ugotovili prenehanje mandata? Nadalje se pokaže, da ZPS »logično razlago« zamenjuje z nečim, kar bi lahko poimenovali »zdrava kmečka pamet«. Argumentacijske napake bi lahko še našteval. Skratka: mnenje ZPS, na katero naj bi poslanci oprli svojo odločitev ob glasovanju, ali naj Janezu Janši preneha mandat poslanca, temelji na neobrazloženi predpostavki, nadaljnje utemeljevanje pa je tako šibko, da po mojem ni kredibilna podlaga za odločanje poslancev. Prav zato velja podpreti ustanovitev skupine ustavnopravnih strokovnjakov, ki naj za poslance pripravi celovito in dobro utemeljeno ustavnopravno analizo problema. Verjamem, da se nam obeta sončna jesen.